Il concetto di  “protezione” del soggetto che presenta limitate capacità di  autodeterminarsi o, per  dirla con il legislatore, di “autonomia” è di recente acquisizione nel nostro ordinamento giuridico. Per l’esattezza,  il  termine viene introdotto dal  legislatore  del 2004 (legge n. 6 del 9  gennaio 2004,  in vigore dal 19 marzo 2004; v. anche la  L. 3.3.09 n. 18 che ha ratificato  la Convenzione di  New York del 13.12.06  al fine di tutelare maggiormente i soggetti affetti da disabilità) che non solo ha introdotto - cosa importantissima - il nuovo  istituto dell’amministrazione  di sostegno accanto alle tradizionali figure dell’interdizione e dell’inabilitazione, ma altresì ha ridefinito i confini dell’intera materia cominciando dalla  nuova denominazione del Titolo XII del libro “delle Persone e della Famiglia” del codice civile (artt. 404 ss.)  che non lascia dubbi sulle finalità e sui  limiti degli istituti giuridici coinvolti. E’ un “manifesto programmatico” dell’intera impalcatura codicistica. Per comprendere quindi l’attuale struttura e finalità dei tre strumenti non si può prescindere dalla ridefinita funzione di ausilio, di protezione della persona in tutto o in parte incapace: questa  funzione protettiva, si osservi, non tanto viene esercitata a vantaggio dell’individuo inteso quale fulcro di rapporti economici rilevante sotto il profilo patrimoniale, ma come persona umana, centro di rapporti affettivi e sociali costituzionalmente garantito. 

Stabilisce l’art. 404 del codice civile : “La persona che per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica si trova nella impossibilità anche parziale o temporanea di provvedere ai propri interessi può essere assistito da un amministratore di sostegno nominato dal giudice tutelare  del luogo ove questa ha la residenza o il domicilio” .

Nell’ottica del legislatore moderno, quindi, a differenza di quello che ha ispirato gli artt. 414 ss. c.c. del 1942 (disciplina dell’interdizione e dell’inabilitazione), l’individuo viene considerato  nella sua complessità e interezza, vero destinatario delle misure di salvaguardia dettate già dalla Carta Costituzionale e non già esclusivamente sotto il profilo patrimoniale: la tutela è volta non solo e non tanto a impedire danni al patrimonio ma ad affermare la centralità e le dignità della persona umana nei rapporti patrimoniali ma, si osservi, anche e soprattutto non patrimoniali.  

In ciò il cammino svolto dal legislatore va nella medesima direzione di altre importanti “aperture” verso nuove forme di tutela sempre più attente alla persona come centro di interessi primari, pur se non economicamente valutati.  Si pensi all’evoluzione del danno risarcibile "extracontrattuale" (le c.d. “frontiere” del danno ingiusto), non più ancorato al danno meramente patrimoniale ma a quello “biologico” o “alla vita di relazione” nonchè al danno "morale" o, ancora, “esistenziale”. Si pensi ancora all'ambito del c.d.  "consenso informato" e  all’importanza che esso riveste nei rapporti fra il sanitario - sia esso un medico singolo  o una struttura ospedaliera - e il paziente a cui favore è rivolta la relativa disciplina: un onere, anzi un obbligo di informazione  che grava sul sanitario e la cui omissione viene sanzionata sino ad essere parificata all’errore del medico  sotto il profilo tecnico scientifico e, pertanto, fonte di responsabilità.  

Ma centralità della persona umana significa anche rispetto e capacità di limitare l'intervento in suo favore allo stretto indispensabile senza necessariamente "sostituire" laddove non è strettamente necessario, la sua volontà. Centralità che,  dunque, affonda le sue radici non solo e non tanto nella legislazione speciale e codicistica, ma nella Costituzione Italiana che all’art. 32 afferma: "La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività … La legge non può in nessun caso violare  i limiti imposti dal rispetto della persona umana“. 

Il ricorso per la nomina dell’amministratore di sostegno può essere presentato dallo stesso soggetto beneficiario anche se minore, interdetto o inabilitato ovvero dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado dagli affini entro il secondo grado dal tutore o curatore (nel caso che il soggetto sia già sottoposto alla misura della interdizione o dell’inabilitazione) ovvero dal pubblico ministero, dai responsabili dei servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura e nell’assistenza del disabile. Nel ricorso sarà necessario e sufficiente indicare,  “se conosciuti”, il coniuge, ascendente, discendente fratelli e convivente del beneficiario”.

Viene quindi superato anche lo sfavore, o per meglio dire il sospetto del legislatore verso chi richiede la misura dell’interdizione e dell’inabilitazione, per la cui pronunzia è richiesta l’indicazione e soprattutto  la notificazione del ricorso ai “parenti fino al quarto grado e agli affini fino al secondo”. E’ evidente in quest’ultimo caso l’intento di  “controllo” da parte del maggior numero possibile di soggetti che potrebbero opporsi alla grave misura interdittiva: si pensi ai riflessi sotto il profilo patrimoniale di un provvedimento che elimina del tutto – come nel caso dell’interdizione – la volontà del soggetto interessato. 

Il ricorso si presenta non già al  tribunale - come per la dichiarazione di interdizione o inabilitazione - ma al giudice tutelare del luogo in cui risiede o ha domicilio il soggetto infermo o disabile. Il giudice tutelare ha sede presso il tribunale. Lo strumento del giudice delle tutele è già noto al legislatore per essere impiegato nei casi più delicati in cui sono in gioco interessi di persone più fragili e che si caratterizza per la maggiore tutela  della persona (come nel caso dei minori), per la celerità del provvedimento chiesto, per la possibilità di un contatto immediato fra organo giudicante e soggetto destinatario del provvedimento. E infatti il giudice provvede entro 60 gg dalla presentazione del ricorso (disposizione assente per l’interdizione o l’inabilitazione). 

L’art. 408 c.c. stabilisce che “la scelta dell'amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario”. Chiaro dunque il criterio adottato: il perseguimento “in primis” della cura e degli interessi del beneficiario della tutela. Sotto questo profilo v’è un’ampia facoltà di valutazione su quale sia il miglior soggetto da scegliere. 

Nella scelta, il giudice tutelare preferisce, ove possibile, il coniuge che non sia separato legalmente, la persona stabilmente convivente, il padre, la madre, il figlio o il fratello o la sorella, il parente entro il quarto grado ovvero il soggetto designato dal genitore superstite con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata.

Non possono ricoprire le funzioni di amministratore di sostegno gli operatori dei servizi pubblici o privati che hanno in cura o in carico il beneficiario.

Ma non basta: il giudice tutelare, quando ne ravvisa l'opportunità, e nel caso di designazione dell'interessato quando ricorrano gravi motivi, può chiamare all'incarico di amministratore di sostegno anche “altra persona idonea”, ovvero “uno dei soggetti di cui al titolo II al cui legale rappresentante ovvero alla persona che questi ha facoltà di delegare con atto depositato presso l'ufficio del giudice tutelare, competono tutti i doveri e tutte le facoltà previste nel presente capo”. Nella previsione di “altra persona idonea” possono essere ricompresi anche soggetti estranei al beneficiario che per caratteristica, professionalità, e predisposizione possono garantire una adeguata protezione ed un puntuale sostegno del soggetto fragile che vede ridotte le proprie autonomie. Vi sono sicuramente ricompresi professionisti e non (avvocati, notai, commercialisti, geometri, psicologi, educatori, volontari) che per le loro competenze e doti siano disponibili ad assumere il ruolo di amministratori di sostegno. Invece, i “soggetti di cui al Titolo II”  sono le  Province, Comuni, persone giuridiche (soggetti pubblici ed enti riconosciuti), società, associazioni e fondazioni. L’Ente nominato potrà operare a mezzo del legale rappresentante o di persona da questi delegata; detta delega dovrà essere depositata presso l’ufficio del giudice tutelare  affinché ne sia noto il contenuto e conseguentemente trasparente l’operato.  Nell’ambito dei soggetti di cui al Titolo II vanno ricompresi i consorzi socio-assistenziali ed anche le Asl, collocati sul territorio.

A fronte di alcune pronunce che non hanno stabilito alcun criterio preferenziale in ordine ai soggetti sopra citati o di altre che hanno fatto prevalere le indicazioni dell’interessato anche trattandosi di persone estranee alla cerchia familiare, è prevalsa la posizione intermedia secondo cui prevale la designazione del beneficiario su ogni rapporto parentale, purchè la scelta sia orientata alla cura e agli interessi del beneficiario e non sussistano gravi motivi per disattenderla. 

Si osservi poi che Il giudice tutelare può, in ogni tempo, modificare o integrare, anche d'ufficio, le decisioni assunte con il decreto di nomina dell'amministratore di sostegno.

Per finire, l’ufficio dell’amministrazione di sostegno è gratuito, salva equa indennità che viene liquidata dal giudice tutelare in favore dell’amministratore, da determinarsi a carico del beneficiario in considerazione alle  difficoltà dell’incarico  e in relazione all’entità del patrimonio dello stesso beneficiario. 

La cessazione dell’incarico può essere determinata da eventi attinenti al soggetto beneficiario (morte del beneficiario) o dell’amministratore (revoca, sostituzione, sospensione dell’incarico, sopravvenuta incapacità, morte o legittimo impedimento dell’amministratore)  o per  scadenza del termine.

Come sarà già apparso chiaro, lo stato fisio – psichico del soggetto non è l’unico parametro per determinare la misura di protezione in questione e il soggetto amministratore: occorre determinare anche le finalità della nomina dell’amministratore di sostegno, sempre a favore del soggetto a cui favore è indirizzata la tutela, ma mutevoli di volta in volta:  così anzitutto potrà trattarsi di ottenere dal soggetto interessato  quel “consenso informato“ cui prima s’è accennato e senza il quale non potrebbero essere posti in atto trattamenti sanitari particolarmente rilevanti per la "vita" della persona: il medico, infatti, è tenuto a fornire al paziente la più idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle prospettive sulle eventuali alternative diagnostico terapeutiche e sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate. L’esame della problematica del consenso informato, qui appena accennata, comporta altresì quella strettamente connessa della scelta di determinate terapie e quindi anche del diritto a rifiutare determinate terapie: è stato deciso infatti che nel potere di “cura della persona” conferito al rappresentante dell’incapace non può non ritenersi compreso il diritto – dovere di esprimere il consenso informato alle terapie mediche: il concetto di cura della persona comprende anzitutto la cura di interessi di natura esistenziale fra i quali vi è indubbiamente la salute intesa non solo come integrità psicofisica ma come diritto di farsi curare o rifiutare certe terapie e tale diritto non può trovare limitazione quando la persona interessata non è in grado di determinarsi. La problematica dell’autodeterminazione al rifiuto di determinate terapie e quella (connessa) dell’accanimento terapeutico trascendono dal tema trattato ma è importante rilevare che l’amministrazione di sostegno ha avuto un ruolo chiave in questi ambiti. 

Altre volte, invece, egli assolverà alla funzione più “tradizionale” di  integrare  la sua volontà con quella di un altro soggetto per determinati (o tutti) gli atti rilevanti sotto il profilo patrimoniale. 

Pertanto l’amministratore di sostegno potrà compiere atti personalissimi nell’interesse del soggetto incapace, quali addirittura il matrimonio, la separazione personale o il divorzio, il testamento.

Potrà compiere altri atti inerenti alla vita di relazione nell’ambito familiare o di gruppo, o più in generale nell’ambito in cui vive, come ad esempio richiedere e ottenere la rimozione di barriere architettoniche, o la collocazione abitativa. Fra gli atti relativi alla vita quotidiana di natura patrimoniale possono annoverarsi la domanda per lo svolgimento di attività lavorativa, la riscossione di pensioni o rendite, provvedere ai pagamenti ecc. Quanto agli atti di straordinaria amministrazione, come ad esempio gli atti di disposizione di beni immobili l’amministratore di sostegno dovrà chiedere l’autorizzazione al compimento parte del giudice tutelare. 

Il provvedimento di nomina quindi  dovrà essere “modulato” in vista del o degli atti che potranno essere da lui compiuti: una riprova è che a norma dell’art. 409 c.c. “Il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l'assistenza necessaria dell'amministratore di sostegno. Il beneficiario dell'amministrazione di sostegno può in ogni caso compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana”.